第一节法律规则

　　一、法律规则的概念

　　1.法律规则的定义

　　法律规则，是规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则，是赋予某种事实状态以法律意义 的一般性规定，是构成法律的基本或首要成分。法律规则具有很强的技术性，它是对特定行为的具体规定，有 着完整的逻辑构成，能够对法律上的权利、义务、责任、制裁等有较为直接和明确的反应，具有较强的操作 性，从而法律作用的发挥在很大程度上是依赖于法律规则的适用来完成的。

　　2.法律规则的特点

　　法律规则具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高的特点。同时，法律规则也应具有可诉性、合逻 辑性、合体系性、可预测性等特性。

　　二、法律规则的种类

　　从不同的角度，可以对法律规则进行分类。

　　1.授权性规则与义务性规则

　　从调整方式上可以把法律规则分为授权性规则和义务性规则。

　　所谓的授权性规则，是指规定人们可以为一定的行为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不 为一定行为的规则。授权性规则的作用是法律赋予人们一定的权利，使其享有一定的行为自由，为社会的良性 运作和发展提供动力与规则保障。它的特点在于为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强 制性。它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为；相反，它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选 择的空间。在规范性法律文件中，授权性规则常常以下列用语为其标志：“有权--” “享有--权利” “享有 --自由” “可以--”等。

　　所谓义务性规则，是指规定人们必须为一定行为或不为一定行为的规则，主要为人们设定法律义务。这种 规则为人们的行为或活动设定了必要的尺度，人们必须履行该种规则所设定的义务而不能放弃和拒绝。义务性 规则具有以下特征：第一，强制性。义务性规则通常具有强制性，对于不履行义务的人具有强大的压力，违反 义务性规则必然导致法律的否定性反应，即否定行为的合法性、认定法律责任或施加法律制裁等。第二，必要 性。为了维护社会成员的自由、权利和利益、维系社会治安和法律的权威，义务性规则是必要的，但同时也决 定了法律对义务性规则的设定必须遵循必要的合理性。义务性规则包括作为的义务性规则和不作为的义务性规 贝！1。前者常采用“应当” “应该” “必须”等术语；后者常使用“不得” “禁止” “严禁”等术语。

　　2.强行性规则与任意性规则

　　按照是否允许人们根据自己的意志来适用法律规则，可以将法律规则分为强行性规则和任意性规则。

　　强行性规则，是指法律所规定的权利、义务具有绝对肯定形式，不允许当事人之间相互协商或任何一方任 意予以变更的法律规则。当事人必须严格遵守，否则将会产生法定的制裁后果。刑法规则一般都属于强行性 规则。

　　任意性规则，是指法律所规定的权利、义务具有相对肯定形式，允许当事人之间相互协商或任何一方单 方予以变更的法律规则。民法规则一般都是属于任意性规则。

　　3.确定性规则、委任性规则和准用性规则

　　依照法律规则的内容是否已明确肯定，无须再援引或参照其他法律规则的内容来确定该规则的内容，可以 将其分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

　　所谓确定性规则，是指法律规则的内容已明确肯定，无须再援引或参照其他法律规则的内容来确定该规则 的内容。绝大多数的法律规则属于确定性规则。

　　所谓委任性规则，是指没有明确规定行为规则的内容，只是规定了某种概括性的指示，授权或委托某一机 关加以具体规定的法律规则。

　　所谓准用性规则，是指没有规定人们具体的行为模式，而是规定可以参照或援引其他的法律规则的规定来 加以明确的法律规则。

　　4.调整型规则和构成性规则

　　按照规则所规定的行为是否可能发生于该规则产生之前，可以把法律规则分为调整性规则和构成性规则。

　　所谓调整性规则，是指对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过授予权利或设定义务来调整相关行为 的法律规则。

　　所谓构成性规则，是指以本规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规则。 与调整性规则不同，在构成性规则产生以前，该规则所涉及的行为不可能出现，只有当该规则产生以后，才可 能导致相关行为的出现。

　　三、法律规则的结构

　　法律规则在逻辑上由前提条件、行为模式、法律后果三部分构成。

　　1.前提条件

　　法律上并不存在无条件的、适用于一切场合的绝对原则，也就是说，法律规则的实施总是以一些法律事实 为前提，在一定范围或一定情况下进行的。

　　它包含两个方面：（1）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及 对什么人生效等。（2）行为主体的行为条件。其往往是法律关系产生、变更或消灭的事实规定，内容包括行为 主体的资格构成（行为主体的国籍、权利能力、行为能力、免责条件等）和行为的情境条件（行为的时间、地 点、程序和状态等）。

　　2.行为模式

　　它包含两个方面：（1）法律规则的适用条件。指法律规则所规定的行为规则部分，具体要求人们做什么或 禁止人们做什么的部分。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的模式分为三种：（1）可为模式。指在 什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。（2）应为模式。指在什么假定条件下，人们“应当或必须如 何行为”的模式。（3）勿为模式。在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。

　　3.法律后果

　　后果，指法律规则中指出的行为要承担的法律后果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态 度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，后果又分为两种：（1）肯定式的法律后果，又称合法后 果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行 为的保护、许可或奖励。（2）否定式的法律后果，又称违法后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要 求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止或要求恢 复、补偿等。法律后果是任何法律规则都不可缺少的要素。

　　总之，在逻辑结构上，法律规则都是由条件、模式和后果三部分构成的。其中，条件、模式是后果的前 提，后果是对人们遵守或违反假定条件和行为模式的认定。它们之间在逻辑上是可以相互推导的。

　　第二节法律原则和法律概念

　　一、法律原则的概念

　　1.法律原则的定义

　　法律原则，指基于人类理性和道德良知，可以作为众多法律规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和 准则。它的特点是：（1） 一般性：法律原则是从社会生活、社会关系中抽象、演化、概括出来的，体现了法律 的精神，思想性更丰富。法律原则对社会关系具有广泛的指导意义，具有更普遍的适用性。法律原则是对法律 规则的深化，是法律规则的基础和集中表达。（2）稳定性：法律原则体现了法律基本价值追求和社会发展的总 体目标，是一定时期社会利益的集中反映，更具活力。

　　2.法律原则与法律规则的区别

　　法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在区别，它 们是两种不同的法律规范。

　　（1）在内容上：法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件的共性，其明确具体的目的 是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”；法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个 别性，其要求较为笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。

　　（2）在适用范围上：法律规则只适用于某一类型的行为；而法律原则的适用范围则比法律规则宽广。

　　（3）在适用方式上：法律规则是以“全有或全无的方式”（all-or-nothing fashion）应用于个案中的；而 法律原则的适用则不同。

　　（4）在作用上：法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。

　　法律原则是法律规则的本源和基础，它们可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局 限，它们甚至可以直接作为法官裁判的法律依据。

　　二、法律原则的种类

　　1.政策性原则与公理性原则

　　按照法律原则产生的基础不同，可以将法律原则分为公理性原则和政策性原则。

　　所谓公理性原则，是指从社会关系本质中产生出来、得到社会广泛公认并被奉为法律之准则的公理。例 如，诚实信用原则、罪行法定原则等。

　　所谓政策性原则，是指国家在管理社会事务的过程中为实现某种长期、中期或近期目标而作出的政治决 策。例如，我国宪法中规定的“四项基本原则”。

　　2.基本原则与具体原则

　　按照法律原则对社会关系的覆盖面的宽窄和适用范围的大小，可以将其分为基本原则和具体原则。

　　所谓基本原则，是指体现一国法律的基本精神和基本价值取如的法律原则，它是整个法律活动的指导思想 和出发点，构成法律体系的神经中枢。例如，“法律面前人人平等”原则。

　　所谓具体原则，是指法律对某一领域的社会关系进行调整时所依据的法律原则，它是以基本原则为基础， 是基本原则在具体法律部门中的运用，构成某一法律领域的法律规则的基础。例如，民事活动遵循等价有偿原则就是法律的具体原则。

　　3.实体性原则与程序性原则

　　按照法律原则所涉及的内容与问题不同，可以将其分为实体性原则和程序性原则。所谓实体性原则，是指 直接涉及规定和确认实体性方面的权利、义务或职责、职权的原则。

　　所谓程序性原则，是指涉及规定和确认保证实体性方面的权利、义务或职权、职责得以实现的程序性方面 的权利、义务的原则。例如，民事诉讼法当中的回避原则、辩护原则等。

　　三、法律概念

　　1.法律概念的含义

　　法律概念是法律的构成要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进 行抽象、概括所形成的具有法定法律意义的概念。虽然法律概念直接或间接来源于日常生活，但法律概念与日 常生活中的用语不同，法律概念具有内容上的法定性和专业上的技术性。

　　2.法律概念的种类

　　按照法律概念所涉及的因素，可以将其分为五类：（1）主体概念，这是用以表达各种法律关系主体的概 念，如公民、法人等。（2）关系概念，这是用以表达法律关系主体间权利义务关系的概念。如所有权、抵押权 等。（3）客体概念，这是用以表达各种权利、义务所指向的对象概念。如支票、动产等。（4）事实概念，这是 用以表达各种事件和行为的概念。如违约、不可抗力等。（5）其他概念，如公平、法典、一般条款等。

　　经典例题分析

　　1.下列原则中属于程序性法律原则的是（ ）。

　　A.诚实信用原则 B.法无明文规定不为罪原则

　　C.无罪推定原则 D.罪刑法定原则

　　【解析】答案为C。程序性法律原则是指涉及到规定保证实体性权利和义务或职权和职责得以实现的程序 方面的原则。无罪推定原则是刑事诉讼程序的原则，故选C。

　　2.法律规则的特征有哪些？（ ）

　　A.确定性 B.可预测性 C. 一般性 D.抽象性

　　【解析】答案为ABC。法律规则是对一定的事实状态（事件和行为）赋予明确的法律意义，并确定具体法 律后果的准则，它具有明确性和确定性、可预测性和一般性。可预测性是指人们可以根据法律规则预测自己或 者他人如何行为以及由此所要承受的法律上的后果。一般性是指法律规则是对某类事作出的规定，可以反复 适用。

　　强化运用实战演练

　　一、单项选择题

　　1.下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？（ ）

　　A.法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性

　　B.法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地

　　C.法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的

　　D.相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中

　　2.下列说法中正确的是（ ）。

　　A.法律规范即法律条文

　　B.法律原则即法律规范

　　C.法律规范是国家以制定或认可的方式创制

　　D.在人类历史上，法律规范一直是以法律条文的形式出现的

　　3.法律规范在成文法中由（ ）体现出来。

　　A.法律条文 B.法律概念 C.法律原则 D.法律规则

　　二、多项选择题

　　1.下列规则中属于确定性规则的是（ ）。

　　A.《中小企业促进法》第19条第2款：“中小企业信用担保管理办法由国务院另行规定。”

　　B.《科学技术普及法》第13条：“科普是全社会的共同任务，社会各界都应当组织参加各类科普活动。”

　　C.《政府采购法》第4条：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”

　　D.《清洁生产促进法》第7条第1款：“国务院应当制定有利于实施清洁生产的财政税收政策。”

　　2.有关职权性规则，下列说法中正确的是（ ）。

　　A.职权性规则属授权性规则

　　B.职权性规则属义务性规则

　　C.职权性规则兼具授权性规则和义务性规则的特征

　　D.职权性规则属强行性规则

　　三、简答题

　　简述法律概念和法律原则在法的要素中的地位和作用。

　　参考答案及解析

　　一、单项选择题

　　1. C【解析】在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式‘’应用于个案中的，但是法律原则的适用 则不同，因为不同的法律原则是具有不同的强度的，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部 法律中。

　　2. C【解析】法律规范具体是由法律条文构成的，法律原则是能够作为法律规则来源的具有综合性、稳定 性的原理和准则，往往被规定在法律规范中。在人类历史上法律规范并非一开始就以法律条文的形式出现，而 是经历了从不成文法到成文法的过程。

　　3. A【解析】法律规范在成文法中当然由法律条文体现出来，但一个法律规范并不一定等于一个法律条 文，一个法律规范可以包括在几个条文中；一个条文中也可能包括几个法律规范。

　　二、多项选择题

　　1. BD【解析】A为委任性规则；C为准用性规则。

　　2. CD【解析】职权性规则是一种授权性规则和义务性规则相重合的特殊的法律规则，属于强行性规则。

　　三、简答题

　　答：法的要素包括法律规则、法律概念和法律原则三者。法的主体是规则，而法律概念和法律原则不是法 律规则，即没有规定确定的事实状态，也没有规定具体的法律后果，但在创制法律、理解或适用法律的过程 中，它们是必不可少的。在法律实践中，它们往往有直接的、独立的意义。例如，某些案件中，对某个法律概 念的正确理解可以成为该案件的关键问题。又如，在没有明文法律规则的情况下，往往需要由法律原则作为法 律裁决的主要根据。当然，法律概念和法律原则也有局限性，它们并不是像西方有的法学家所认为的是永恒不 变、普遍适用的。